En afghan som uppgivit sig vara underårig fick inte beviljad asyl. Han ansågs kunna fly internt inom Afghanistan. Han sökte då uppehållstillstånd enligt Gymnasielagen. Nu har en unik vägledande dom slagit fast att det krävs större laglydighet än som tidigare slagits fast i domstol för att få uppehållstillstånd enligt Gymnasielagen.
Under 2018 begick afghanen ett antal brott som han dömts för. Det unika med Migrationsöverdomstolens dom den 28 november är att afghanen döms till utvisning trots att han inte blivit dömd till fängelse. Det öppnar möjligheten för att fler som omfattas av denna mycket märkligt konstruerade lag ska kunna utvisas.
I förarbetena till Gymnasielagen står det i vandelsebestämmelserna (krav på att sköta sig och inte begå brott) att det i normalfallet krävs fängelsedom för att inte beviljas uppehållstillstånd. Den aktuella afghanen dömdes till dagsböter på grund av att han uppgivit sig vara underårig.
Det framgår i domen att afghanen inte har kunnat göra sin ålder eller underårighet sannolik.
Domstolen konstaterar också att uppehållstillstånd enligt Gymnasielagen inte anses ha samma tyngd som uppehållstillstånd för skyddsskäl eller anknytning. Detta är mycket positivt eftersom denna lag redan innan den stiftades var mycket kritiserad för att den skulle bli mycket svår att tillämpa rättssäkert och att den skulle ställa till många problem i samhället.
Vilka brott har afghanen begått som får honom utvisad?
Afghanen dömdes den 7 maj 2018 för våldsamt motstånd vid två tillfällen, olovlig körning, drograttfylleri samt ringa narkotikabrott, allt har skett den 30 november 2017.
Normalt har det tidigare krävts fängelsedom. Hur resonerar domstolen i det här fallet?
I domen framkommer att även om fängelsestraff inte har utdömts i AF:s fall innebär det inte att den brottslighet han har gjort sig skyldig till ska lämnas helt utan avseende. Att det enligt förarbetena normalt bör krävas att det finns en lagakraftvunnen dom som avser ett fängelsestraff av inte alltför kort varaktighet innebär inte att det i alla fall måste ha utdömts ett fängelsestraff.
Uppehållstillstånd enligt Gymnasielagen har inte samma tyngd.
I det aktuella fallet rör det sig om ett uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå, dvs. ett uppehållstillstånd som kan beviljas en specifikt avgränsad grupp utlänningar under vissa förutsättningar och först efter att det har konstaterats att det i ärendet finns varken skyddsskäl eller synnerligen ömmande omständigheter. De skäl som talar för att bevilja AF uppehållstillstånd är alltså inte av samma tyngd som de skäl som är aktuella när det är fråga om att bevilja uppehållstillstånd på grund av skyddsskäl eller anknytning.
Här följer referat av domen:
En person uppfyller förutsättningarna för uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå enligt 16 f § tillfälliga lagen. Den brottslighet som han har dömts för har ansetts utgöra skäl för att vägra honom uppehållstillstånd enligt 17 a § tillfälliga lagen.
• 17 a § lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige
• MIG 2013:13
AF ansökte den 10 november 2015 om asyl m.m. i Sverige. Som grund för sin ansökan angav han bland annat att han vid ett återvändande till Afghanistan riskerar skyddsgrundande behandling från talibanrörelsen eftersom han flytt från en koranskola i Pakistan och uppfattas som en motståndare till dem.
Migrationsverket avslog den 25 oktober 2017 hans ansökan och beslutade att utvisa honom till Afghanistan. Som skäl för beslutet angav verket bland annat följande. AF har inte gjort sin ålder eller underårighet sannolik. Han har gjort sannolikt att han är flykting i förhållande till sin hemort i provinsen Ghazni i Afghanistan. Migrationsverket bedömer dock att en internflykt till Kabul är både rimlig och relevant, och han är därför inte flykting och kan inte få uppehållstillstånd på den grunden. Han bedöms inte heller vara alternativt skyddsbehövande och omständigheterna i hans fall är inte synnerligen ömmande.
AF överklagade beslutet till migrationsdomstolen. Han ansökte även om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå enligt 16 f § lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (tillfälliga lagen), och angav i sin ansökan att han studerar i gymnasieskolan.
Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen avslog den 28 mars överklagandet med i huvudsak följande motivering. AF är inte att betrakta som skyddsbehövande i utlänningslagens (2005:716) mening och kan följaktligen inte beviljas uppehållstillstånd, statusförklaring och resedokument på sådan grund. Det finns inte några synnerligen ömmande omständigheter och det strider inte mot ett svenskt konventionsåtagande att utvisa honom till Afghanistan.
Migrationsdomstolen avslog även AF:s ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå med i huvudsak följande motivering.
Det är i målet ostridigt att AF uppfyller de krav som finns uppställda i 16 f § tillfälliga lagen. Frågan som då uppstår är om det finns skäl att vägra honom ett sådant uppehållstillstånd.
AF dömdes den 7 maj 2018 för våldsamt motstånd vid två tillfällen, olovlig körning, drograttfylleri samt ringa narkotikabrott, allt skett den 30 november 2017. Det finns alltså en lagakraftvunnen dom mot honom. Även om fängelsestraff inte har utdömts i AF:s fall innebär det inte att den brottslighet han har gjort sig skyldig till ska lämnas helt utan avseende vid en avvägning av de skäl som talar för respektive mot att bevilja honom uppehållstillstånd. Att det enligt förarbetena normalt bör krävas att det finns en lagakraftvunnen dom som avser ett fängelsestraff av inte alltför kort varaktighet innebär inte att det i alla fall måste ha utdömts ett fängelsestraff. I förevarande fall rör det sig om ett uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå, dvs. ett uppehållstillstånd som kan beviljas en specifikt avgränsad grupp utlänningar under vissa förutsättningar och först efter att det har konstaterats att det i ärendet finns varken skyddsskäl eller synnerligen ömmande omständigheter. De skäl som talar för att bevilja AF uppehållstillstånd är alltså inte av samma tyngd som de skäl som är aktuella när det är fråga om att bevilja uppehållstillstånd på grund av skyddsskäl eller anknytning. Dessutom är den brottslighet som AF har gjort sig skyldig till – även med beaktande av att påföljden stannade vid dagsböter – av sådant slag att den bör tillmätas viss tyngd vid en avvägning.
Vid en sammantagen bedömning finner migrationsdomstolen att de skäl som talar mot att bevilja AF uppehållstillstånd väger tyngre än de skäl som talar för. Det finns därmed skäl att jämlikt 17 a § 2 tillfälliga lagen vägra AF uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå.
AF överklagade domen och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva Migrationsverkets beslut om utvisning och bifalla hans ansökan om uppehållstillstånd. Han förde fram bl.a. följande. Det är ostridigt att han uppfyller de krav som uppställs i 16 f § tillfälliga lagen. Han är dömd för brott i Malmö tingsrätt den 7 maj 2018. Påföljden för de gärningar han dömdes för var dagsböter. Migrationsdomstolen har i den överklagade domen avslagit hans ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå med hänvisning till undantagsbestämmelserna i 17 a § tillfälliga lagen. Domstolen har lagt den brottslighet som han dömts för till grund för bedömningen att de skäl som talar mot att bevilja honom uppehållstillstånd väger tyngre än skälen för. I förarbetena till utlänningslagen uttalar regeringen att det av rättssäkerhetsskäl normalt bör krävas att det finns en lagakraftvunnen dom som avser fängelsestraff av inte alltför kort varaktighet för att kunna vägra uppehållstillstånd på grund av utlänningens brottslighet (prop. 2004/05:170 s. 202 och s. 283-285). Det görs gällande att de gärningar som han dömts för inte är av sådan art och omfattning att de kan ligga till grund för att neka honom uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå.
Migrationsverket ansåg att överklagandet skulle avslås och förde fram bl.a. följande. Regeringen har i förarbetena till vandelsbestämmelsen i 17 a § tillfälliga lagen hänvisat till 5 kap. 17 § utlänningslagen. Även om uttalandet i prop. 2004/05:170 om att det normalt bör krävas att det finns en lagakraftvunnen dom som avser ett inte alltför kort fängelsestraff skulle bedömas vara tillämpligt i ett fall som det nu aktuella, kan uttalandet inte tolkas så att det i alla fall måste ha utdömts ett sådant fängelsestraff för att kunna vägra uppehållstillstånd. Inte heller följer detta av uttalandets ordalydelse.
Den gemensamma påföljden för de brott som AF dömdes för bestämdes, på grund av hans uppgivna ålder vid gärningarna, till 80 dagsböter. Som angetts i förarbetena till 5 kap. 17 § utlänningslagen ska skälen för uppehållstillstånd vägas mot den aktuella brottsligheten och den eventuella övriga misskötsamheten. Sådana gymnasiestudier som nu är i fråga utgör inte något i sammanhanget starkt skäl för uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd bör i sådana fall kunna vägras även där det inte är fråga om brottslighet av allvarligare slag. Det har inte framkommit att AF har någon annan anknytning till Sverige än möjligheten till gymnasiestudier. Mot bakgrund av det ovan anförda bedömer Migrationsverket att det sammantaget finns skäl att neka honom uppehållstillstånd.
AF fick möjlighet att svara på Migrationsverkets yttrande men hördes inte av.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen 2019-11-28.
1. Inledande bedömningar
Migrationsöverdomstolen instämmer i underinstansernas bedömningar att det inte finns skäl att betrakta AF som flykting eller alternativt skyddsbehövande. Det finns inte några synnerligen ömmande omständigheter i målet och det strider inte mot ett svenskt konventionsåtagande att utvisa honom till Afghanistan.
2. Frågan i målet
Det är i målet ostridigt AF uppfyller kraven som anges i 16 f § tillfälliga lagen för att beviljas ett uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå och Migrationsöverdomstolen gör ingen annan bedömning. Den fråga som då aktualiseras är om den brottslighet som han har dömts för utgör skäl för att vägra honom ett sådant uppehållstillstånd.
3. Förutsättningar för att vägra att bevilja ett uppehållstillstånd 3.1 Tillfälliga lagen
Ett uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå får vägras bl.a. om utlänningen har gjort sig skyldig till brottslighet eller brottslighet i förening med annan misskötsamhet (17 a § 2 tillfälliga lagen).
3.2 Förarbeten
I förarbetena till 17 a § tillfälliga lagen (prop. 2017/18:252 s. 41) görs en hänvisning till 5 kap. 17 § utlänningslagen, i vars första stycke anges att som skäl mot att bevilja uppehållstillstånd särskilt ska beaktas om den sökande har gjort sig skyldig till brottslighet eller brottslighet i förening med annan misskötsamhet. Av förarbetena till den bestämmelsen framgår bl.a. följande. För att uppehållstillstånd på grund av utlänningens brottslighet ska kunna vägras bör det av rättssäkerhetsskäl normalt krävas att det finns en lagakraftvunnen dom som avser ett fängelsestraff av inte alltför kort varaktighet. De skäl utlänningen kan åberopa för att få tillstånd bör vägas mot de skäl som talar mot att tillstånd beviljas. Ju starkare skälen för tillstånd är, desto grövre misskötsamhet måste det vara fråga om för att tillstånd ska vägras. Den tyngd som anmärkningarna ska ha för att uppehållstillstånd ska vägras är alltså beroende av en bedömning i det enskilda fallet. Det kan vara fråga om en utlänning som åberopar anknytning i någon form och anknytningen ligger på gränsen till vad som skulle kunna läggas till grund för att bevilja uppehållstillstånd. I sådana fall kan det räcka med en lägre grad av brottslighet och misskötsamhet för att ansökan ska avslås – givetvis under förutsättning att det rör sig om otvetydigt konstaterade anmärkningar. (Prop. 2004/2005:170 s. 202 och s. 283-285.)
3.3 Praxis i fråga om 5 kap. 17 § första stycket utlänningslagen
I MIG 2013:13 var det fråga om en utlänning som hade ansökt om förlängning av sitt tidsbegränsade uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 15 a § utlänningslagen. Vid den prövningen var det fråga om upprepad brottslighet i form av grovt rattfylleri som medfört tre kortare fängelsestraff i lagakraftvunna domar kunde anses utgöra skäl att vägra utlänningen uppehållstillstånd enligt 5 kap. 17 § första stycket utlänningslagen. Vid en avvägning mellan brottsligheten och skälen för att bevilja utlänningen ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som arbetstagare, som inte ansågs starka, bedömdes brottsligheten utgöra särskilda skäl för att vägra utlänningen ett uppehållstillstånd. Migrationsöverdomstolen uttalade även att vid bedömningen bör beaktas den tid som förflutit sedan utlänningen senast dömdes för brott.
4. Migrationsöverdomstolens bedömning
AF har av Malmö tingsrätt i en dom den 7 maj 2018 dömts för två fall av våldsamt motstånd, olovlig körning, rattfylleri och ringa narkotikabrott. Brotten begicks den 30 november 2017. För våldsamt motstånd, rattfylleri och ringa narkotikabrott ingår fängelse i högst sex månader i straffskalan. Tingsrätten, som beaktade AF:s ungdom vid straffmätningen, bestämde påföljden till dagsböter. Domen har fått laga kraft.
Eftersom AF gjort sig skyldig till brottslighet får enligt lagtextens ordalydelse i 17 a § 2 tillfälliga lagen, uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå vägras. Av ovan angivna förarbetsuttalanden kan inte heller utläsas att avsikten varit att ställa ett ovillkorligt krav på att fängelsestraff ska ha utdömts för att ett uppehållstillstånd ska kunna vägras. Av förarbetena framgår också att ju svagare den aktuella tillståndsgrunden är, desto lägre grad av brottslighet och misskötsamhet krävs för att uppehållstillstånd ska kunna vägras. I det aktuella målet är det fråga om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå, dvs. en förhållandevis svag tillståndsgrund.
Migrationsöverdomstolen anser vid angivna förhållanden att den brottslighet som AF har dömts för kan utgöra grund för att vägra honom ett uppehållstillstånd enligt 17 a § 2 tillfälliga lagen.
Mot den brottslighet AF dömts för ska vägas skälen för att bevilja honom uppehållstillstånd. Det har inte i målet kommit fram att han har någon annan anknytning till Sverige än möjligheten till studier på gymnasial nivå. De skäl som talar för att bevilja honom uppehållstillstånd är alltså inte starka. Den brottslighet AF gjort sig skyldig till utgör därför skäl att enligt 17 a § 2 tillfälliga lagen vägra honom uppehållstillstånd. Överklagandet ska därmed avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.
